實(shí)用、必看：新冠肺炎疫情和不可抗力

2月2日，中國(guó)貿(mào)促會(huì)向浙江湖州某汽配制造企業(yè)出具全國(guó)首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明書。根據(jù)中國(guó)貿(mào)促會(huì)的解釋，出具此類不可抗力事實(shí)性證明書，目的是為助力企業(yè)最大限度減輕因疫情造成不能履行合同的責(zé)任，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。
 

新冠肺炎疫情已經(jīng)給中國(guó)乃至全球的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成一定程度的影響，這其中就包括航運(yùn)業(yè)，例如班輪運(yùn)輸、租船合約、港口作業(yè)以及新造船等，都或多或少因?yàn)橐咔橛绊懙搅讼嚓P(guān)合同的履行。有鑒于此，航運(yùn)界網(wǎng)采訪英國(guó)希德律師行香港辦公室法務(wù)總監(jiān)劉洋律師，請(qǐng)他專門談?wù)劜豢煽沽υ谟?guó)法下的效力，以及這次疫情是否構(gòu)成不可抗力事實(shí)并起到部分或全部免除合同當(dāng)事方不履行、不完全履行和延遲履行合同的責(zé)任。
 
首先，在劉洋看來(lái)，中國(guó)貿(mào)促會(huì)此次積極作為出具不可抗力事實(shí)性證明書，體現(xiàn)了國(guó)家相關(guān)部門和機(jī)構(gòu)協(xié)助受困中國(guó)企業(yè)齊心共抗疫情共度難關(guān)的精神， 值得鼓勵(lì)和肯定。同時(shí)，2月10日全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)言人在回答記者提問(wèn)時(shí)也指出，由于政府相應(yīng)疫情防控措施導(dǎo)致不能履行合同，屬于不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的不可抗力。但劉洋表示，雖然疫情可能構(gòu)成不可抗力，但合同當(dāng)事人是否能夠合法解除合同，還決于合同履約放是否采取了足夠的措施去避免或減輕這一不可抗力事件對(duì)合同履行的影響，以及是否依舊無(wú)法履約導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。換句話說(shuō)，即便是在中國(guó)法下，不可抗力事件也不避免賦予合同當(dāng)事方法定解除合同的權(quán)利。
 
劉洋介紹，普通法下本身并沒(méi)有不可抗力這個(gè)概念。因此，在英國(guó)法下，除非合同有明確約定，否則合同當(dāng)事方不能以不可抗力作為抗辯理由主張免除履約責(zé)任或解除合同。也正因如此，如果一個(gè)選擇適用英國(guó)法的合同包含不可抗力條款，那么該條款通常會(huì)將不可抗力事件明確列舉，并規(guī)定在不可抗力事件發(fā)生后的通知程序，以及合同雙方的權(quán)利義務(wù)等，務(wù)求該條款有效且可操作。
 
在劉洋看來(lái)，新冠肺炎疫情對(duì)合同履行造成的延誤或阻滯是否構(gòu)成不可抗力事件，在英國(guó)法下取決于合同針對(duì)不可抗力條款約定的具體情況。如果相關(guān)條款并沒(méi)有明確將疾病、疫情或檢疫等事項(xiàng)列入，但有寫明包括“天災(zāi)”(act of God)、“政府行為”(act of government)或“其他超出當(dāng)事方可控的事件”(other circumstance beyond the parties’ control)，那么應(yīng)該還是涵蓋由于疫情導(dǎo)致合同履行的延誤或阻滯的。
 
不過(guò)劉洋強(qiáng)調(diào)，在英國(guó)法下想要依賴不可抗力事件免除責(zé)任或解除合同，除了確立不可抗力事件，還要進(jìn)一步證明不可抗力事件是導(dǎo)致違約的唯一原因。在Classic Maritime Inc –v- Limbungan Makmur SDN BHD [2019] EWCA Civ 1102案中，由于巴西洪災(zāi)導(dǎo)致潰堤淹沒(méi)礦井，承租人就此主張可以免除在租約項(xiàng)下無(wú)法提供貨物供裝載的責(zé)任。英國(guó)上訴法院在判決中認(rèn)為，租約相關(guān)條款只是一個(gè)除外條款(exception clause) 而并非不可抗力條款，并且就算未發(fā)生礦井被淹事件，承租人很大可能也無(wú)法提供貨物。因此，雖然法院接受礦井被淹是一個(gè)不能被遇見(jiàn)且極為特殊的事件，但由于無(wú)論是否發(fā)生該事件當(dāng)事方都不能提供貨物，因此不能因此免除其違約責(zé)任。
 
在采訪中劉洋一再?gòu)?qiáng)調(diào)，由于每個(gè)合同的不可抗力條款約定千差萬(wàn)別，所以一定需要具體問(wèn)題具體分析。他舉例，糧食和飼料貿(mào)易協(xié)會(huì)(GAFTA)標(biāo)準(zhǔn)格式的裝運(yùn)受阻條款(prevention of shipment clause)僅僅規(guī)定在相關(guān)事件發(fā)生時(shí)裝運(yùn)責(zé)任暫時(shí)中止，而有些條款可能約定免除當(dāng)事方因?yàn)椴豢煽沽κ录茏鑼?dǎo)致的賠償責(zé)任，有些則可能賦予當(dāng)事方有權(quán)解除合同。
 
新冠肺炎疫情除了對(duì)港口碼頭操作、船舶靠港和船員更換等問(wèn)題造成影響，還特別導(dǎo)致很多船廠在春節(jié)后延遲復(fù)工，而這勢(shì)必影響造船工期。對(duì)此，劉洋表示，上述有關(guān)不可抗力的大原則都是適用的。以在造船業(yè)最廣泛適用的SAJ格式合同來(lái)說(shuō)，第八條不可抗力條款明確規(guī)定如果船舶建造是由于瘟疫或廣泛傳播的傳染病(plague or epidemics)造成延誤，那么這種延誤是一種“被許可的延誤”(permissible delay)，交船期因此應(yīng)該順延。此外，第八條所列舉的不可抗力事件還包括政府干預(yù)、封鎖 (blockage)、勞工短缺、運(yùn)輸延遲、材料或設(shè)備的短缺或延遲交貨等造成船廠在建造船舶過(guò)程中的延誤，那么都可以相應(yīng)順延交船期。
 
但劉洋提醒這種情況下造船廠需要注意以下幾點(diǎn)內(nèi)容：
 
(a) 因?yàn)椴豢煽沽υ蛟斐山淮陧樠拥臅r(shí)間，不能超過(guò)合同約定的所有延誤時(shí)間總和(一般是210天)。一旦超過(guò)延誤時(shí)間總和，那么買方就可能有權(quán)解除造船合同。
 
(b) 中國(guó)貿(mào)促會(huì)簽發(fā)的不可抗力事實(shí)性證明書應(yīng)該可以起到協(xié)助中國(guó)船廠證明不可抗力事實(shí)的作用。但是，一旦船廠所在當(dāng)?shù)卣_(kāi)始呼吁復(fù)工，那么就可能會(huì)影響對(duì)在此之后不可抗力事實(shí)的認(rèn)定。
 
(c) 要及時(shí)履行通知義務(wù)。無(wú)論造船合同是否要求船廠通知買方不可抗力事件，也無(wú)論買方是否理所當(dāng)然應(yīng)該知道新冠肺炎疫情造成無(wú)法復(fù)工的真實(shí)情況，船廠都應(yīng)該及時(shí)通知買方新冠肺炎疫情給船廠停產(chǎn)或不能全面復(fù)工帶來(lái)的影響。在英國(guó)法下，如果未按合同要求發(fā)出通知，輕則會(huì)導(dǎo)致船廠需要承擔(dān)因?yàn)檠悠谕ㄖ男袨榻o買方造成損失承擔(dān)賠償責(zé)任，重則喪失援引不可抗力條款抗辯的權(quán)利。
 
(d) 如果是由于疫情導(dǎo)致供應(yīng)鏈中斷影響買方應(yīng)該提供的船用設(shè)備無(wú)法到廠，或是買方外籍現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)工人員因?yàn)楹桨嗳∠麩o(wú)法如期回到中國(guó)進(jìn)行監(jiān)工，或買方指定的船級(jí)社驗(yàn)船師無(wú)法回到船廠參與施工檢驗(yàn)，那么船廠應(yīng)全力搜集證據(jù)，及時(shí)與買方溝通相關(guān)情況，知會(huì)他們繼續(xù)無(wú)法復(fù)工或全部復(fù)工的情況及理由，保留合同項(xiàng)下自身權(quán)利。
 
無(wú)論如何，一條撰寫規(guī)范的不可抗力條款普遍具有的一個(gè)相同特點(diǎn)，都會(huì)要求主張不可抗力一方當(dāng)事人要盡到通知義務(wù)，并且要求該方當(dāng)事人證明他們已盡其合理所能，防止或降低因?yàn)椴豢煽沽κ录碌暮蠊?。劉洋介紹，在Channel Island Ferries Ltd –v- Sealink UK Ltd [1988] 1 Lloyd's Rep 323案中，英國(guó)上訴法院認(rèn)為，如果條款僅僅約定事件超出當(dāng)事方的控制能力，那么只有在受阻當(dāng)事方證明其已經(jīng)采取所有合理措施減低不利影響的情況下，才能依此主張免除違約責(zé)任。
 
如果不可抗力條款不適用或無(wú)效，或者合同當(dāng)中沒(méi)有約定不可抗力條款，那么英國(guó)法下就會(huì)適用合同履行受阻(frustration)這一原則。合同受阻是由于發(fā)生的事件或變故影響到了訂立合同的基礎(chǔ)，從而不再可能繼續(xù)履行合同，或者所需要履行的內(nèi)容與簽訂合同的目的嚴(yán)重不相符，那么合同當(dāng)事方可能可以要求終止合同。但劉洋解釋，英國(guó)法下的合同法精神以盡可能保護(hù)合同履行為大前提，這就使得想要以合同受阻為理由主張終止合同的門檻非常高，一般都會(huì)涉及事實(shí)和法律的復(fù)雜爭(zhēng)議。
 
經(jīng)過(guò)艱苦努力，疫情形勢(shì)目前已經(jīng)出現(xiàn)積極變化，防控工作取得積極成效。但可以預(yù)見(jiàn)的是，疫情還會(huì)持續(xù)一段時(shí)間。這也就意味著，中國(guó)的各種經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)還會(huì)受到一定程度的影響，而這無(wú)疑會(huì)造成全球貿(mào)易、航運(yùn)和制造合同履行的不確定性。在這種情況下，劉洋建議，無(wú)論是中資亦或外資企業(yè)，在齊心抗疫并努力恢復(fù)生產(chǎn)的同時(shí)，從法律與合同履行角度要注意以下幾點(diǎn)：-
 
1. 仔細(xì)審查合同及其不可抗力條款，該條款的適用是否涵蓋此次疫情，以及主張不可抗力還需要履行哪些義務(wù)，例如通知義務(wù)，合理降低影響的義務(wù)等；
 
2. 及時(shí)搜集和整理有關(guān)不可抗力事件以及由于該事件導(dǎo)致合同履行延誤或受阻的證據(jù)，評(píng)估相關(guān)證據(jù)是否足以支持確立不可抗力事件，以及合同履行延誤或受阻是否確實(shí)只是由于不可抗力事件所導(dǎo)致的；
 
3. 考慮疫情會(huì)否影響供應(yīng)鏈，并及時(shí)制定或作出應(yīng)急計(jì)劃或措施；
 
4. 考慮并及時(shí)采取適當(dāng)?shù)慕档陀绊懙拇胧?；以?br style="margin: 0px; padding: 0px; outline: none; box-sizing: border-box;"/> 
5. 及時(shí)征詢法律意見(jiàn)。
 
劉洋律師簡(jiǎn)介
 
劉洋是英國(guó)希德律師行(Hill Dickinson)香港辦公室法務(wù)總監(jiān)，亦是國(guó)際航運(yùn)公會(huì)(ICS)中國(guó)辦事處首席代表。他同時(shí)擁有英格蘭及威爾士和中國(guó)律師執(zhí)業(yè)資格，主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域是商事與航運(yùn)爭(zhēng)議解決業(yè)務(wù)。他在處理國(guó)際商業(yè)爭(zhēng)議方面具有豐富經(jīng)驗(yàn)，主要包括國(guó)際貨物買賣和貿(mào)易以及大宗商品、能源和離岸工程、合資公司、國(guó)際投資(特別是涉及“一帶一路”項(xiàng)目)等領(lǐng)域。
 
劉洋是英國(guó)特許仲裁員協(xié)會(huì)資深會(huì)員、香港國(guó)際仲裁中心名單仲裁員、倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì)支持會(huì)員、香港海事仲裁協(xié)會(huì)會(huì)員和香港調(diào)解中心理事。從2018年，劉洋開(kāi)始接受仲裁員委任，并被香港國(guó)際仲裁中心多次指定為仲裁員(包括獨(dú)任仲裁員)。他亦是獲認(rèn)可的調(diào)解員，擁有豐富商事調(diào)解經(jīng)驗(yàn)。
 
劉洋是上海海事大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院客座教授，并且是香港大學(xué)專業(yè)進(jìn)修學(xué)院(HKUSPACE)的兼職講師。他是英國(guó)著名航運(yùn)法律通訊《勞氏航運(yùn)和貿(mào)易法》的編委會(huì)成員，還是英國(guó)著名仲裁法律通訊《仲裁法月刊》的特約撰稿人。此外，劉洋是香港航空發(fā)展與機(jī)場(chǎng)三跑道系統(tǒng)咨詢委員會(huì)委員、香港海運(yùn)港口局增選委員、河南省政協(xié)委員和香港船東會(huì)中國(guó)委員會(huì)委員。
 
2019年，劉洋獲《勞氏日?qǐng)?bào)》評(píng)為“全球十大海事律師”。2018年和2019年，他連續(xù)入選《航運(yùn)界網(wǎng)》“最受航運(yùn)界關(guān)注的100位中國(guó)人”榜單。2017年12月，劉洋入選《勞氏日?qǐng)?bào)》“全球五大新生代航運(yùn)領(lǐng)袖”。 2016年和2017年，劉洋連續(xù)兩次入圍《勞氏日?qǐng)?bào)》“航運(yùn)亞太大獎(jiǎng)”的“新生代航運(yùn)領(lǐng)袖”獎(jiǎng)。2015年，劉洋榮膺香港首屆“十大杰出新香港青年”稱號(hào)。
 
英國(guó)希德律師行簡(jiǎn)介
 
希德律師行(Hill Dickinson)于1810年在利物浦成立，主力提供與航運(yùn)、保險(xiǎn)、貿(mào)易、能源和投資等相關(guān)的法律服務(wù)。該行現(xiàn)已成長(zhǎng)為一間擁有一千多名成員的國(guó)際律師行，為不同行業(yè)的客戶提供全面的服務(wù)。
 
航運(yùn)法是希德律師行的重要業(yè)務(wù)。通過(guò)在香港、倫敦、比雷埃夫斯、新加坡、摩納哥、利物浦、曼徹斯特及利茲的辦公室之間的全球網(wǎng)絡(luò)，該行能夠全面地處理國(guó)際航運(yùn)業(yè)務(wù)。
 
希德律師行香港辦公室能夠?yàn)榭蛻籼峁┑娜轿坏暮竭\(yùn)、貿(mào)易、保險(xiǎn)和公司等法律服務(wù)。該行香港辦公室能夠就英國(guó)法律、香港法律和中國(guó)內(nèi)地法律提供法律意見(jiàn)，經(jīng)常為客戶處理涉及船舶買賣、船舶建造和船舶融資等商業(yè)交易事宜，并參與商業(yè)合約的草擬工作。